本案作為中國最大的野生陸龜案件,影響極大,新聞媒體關(guān)注度極高。
檢察機關(guān)建議量刑葉某15年,該量刑是基層法院可判決刑期的最高刑,可以說是非常嚴(yán)重,辯護難度極大。
楊奕文律師通過認(rèn)證分析,多次溝通,認(rèn)為檢察院提供的證據(jù)不充分,無法認(rèn)定犯罪數(shù)量,葉某的社會危害性不大等辯護意見。
最終,法院僅判決葉某4年6個月,取得了巨大成功。
同時,本案也司法部選為全國典型案例,有示范作用。
附案件評析:
【案情簡介】
2011年左右,葉某在淘寶網(wǎng)上注冊網(wǎng)店,通過聊天與劉某等人結(jié)識,并向劉某等人購買輻射陸龜、黃腿陸龜?shù)汝扆敚p方形成固定進貨關(guān)系。同時,葉某在該網(wǎng)店設(shè)置了“陸桂全記錄”書記及食物2個商品,買家通過購買該兩個商品的方式向葉某購買陸龜從而逃避監(jiān)管,謀取暴利。2013年1月至2015年8月間,葉某通過出售陸龜獲利人民幣170萬元以上。僅2014年下半年至2015年8月間,葉某向1700余人出售陸龜6600余只。經(jīng)鑒定,葉某出售的陸龜屬于國家一級重點保護動物,為《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、Ⅱ所列瀕危物種。常州市武進區(qū)人民檢察院于2016年7月1日以葉某犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪向常州市武進區(qū)人民法院提起公訴,并建議量刑15年。經(jīng)常州市武進區(qū)人民法院依法審理,依法判處葉某有期徒刑四年六個月,大幅度降低了葉某的刑期。
【代理意見】
一、該案鑒定意見不符合法律規(guī)定,鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)使用,法庭應(yīng)當(dāng)不予采納。
1、該案存在兩份鑒定意見,分別由“國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心”和“上海野生動植物鑒定中心”出具,公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)明確以哪一份鑒定意見為準(zhǔn)提起公訴,因為兩份鑒定意見存在相互矛盾處,而刑訴法規(guī)定的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除矛盾,證據(jù)的證明力應(yīng)當(dāng)唯一。同時,該兩份鑒定結(jié)論的矛盾,恰恰說明了連專業(yè)的有權(quán)機構(gòu)在判別野生動物物種時都有分歧和異議,更不能強加認(rèn)定被告人應(yīng)當(dāng)知道或者確切知道野生動物的種類。
2、根據(jù)《刑訴法》第146條規(guī)定,犯罪嫌疑人提出申請可以重新鑒定。該第二份鑒定意見就是在被告人提出申請以后重新作出的鑒定,因此第一份鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不予采納和采信。而且,即使采信第一份由“國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心”出具的鑒定結(jié)論,由于公安機關(guān)委托鑒定事項為“對疑似陸龜?shù)姆N屬進行鑒定”,而根據(jù)證據(jù)顯示,該鑒定中心的“鑒定機構(gòu)資格證書”(公字(2008)000-4號)中的“鑒定業(yè)務(wù)范圍”和“鑒定項目”里,均沒有“動物種屬鑒定”的類別,因此,對該中心是否有資格和能力做出陸龜種屬的鑒定,所出具的鑒定意見是否具有法律效力,均存在疑問。
3、第二份鑒定意見由“上海野生動植物鑒定中心”做出,辯護人認(rèn)為該鑒定中心沒有司法鑒定資格。理由主要有:
(1)該上海鑒定中心不具有鑒定資質(zhì)。
(2)該上海鑒定中心鑒定人員不具備鑒定資格。
(3)根據(jù)《司法鑒定程序通則》第三十二條:接受重新鑒定委托的司法鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機構(gòu),進行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級專業(yè)技術(shù)職稱。辯護人認(rèn)為,該鑒定機構(gòu)不具備司法鑒定資質(zhì),更不具備重新鑒定的資格。
(4)該上海鑒定中心出具的是“鑒定證書”,我國法律中并沒有該鑒定類文書的稱謂。
(5)根據(jù)證據(jù)顯示,該機構(gòu)的鑒定資格來源于上海市農(nóng)林局于1999年8月24日做出的“關(guān)于同意委托上海野生動植物鑒定中心負責(zé)本市野生動植物保護管理的物種鑒定的批復(fù)”,我們注意到,《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》最早公布于2000年8月14日,后于2005年9月29日修訂,因此,如果該機構(gòu)未依照《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》取得鑒定資質(zhì),該批復(fù)對該機構(gòu)做司法鑒定已失去效力。
綜上,該案的鑒定文書均不能采信,均應(yīng)當(dāng)排除。
二、對起訴書指控的被告人葉某犯有非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪的定性,辯護人認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)僅能認(rèn)定被告人犯有出售瀕危野生動物罪,不構(gòu)成非法收購野生動物罪。
1、葉某不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪,理由如下:
(1)葉某家中查獲的陸龜,現(xiàn)有證據(jù)無法證明此動物為葉某收購所得。
(2)現(xiàn)有證據(jù)無法證明葉某與賣家的交易客體情況。
2、葉某犯有出售珍貴、瀕危野生動物罪,但起訴書認(rèn)定葉某出售數(shù)量為6600余只,人數(shù)涉及1700余人,辯護人認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定該數(shù)量和金額。
三、起訴書認(rèn)定非法所得170余萬元沒有依據(jù)
起訴書中指控,葉某于......間,通過“出售陸龜”獲利人民幣170萬元以上,這一指控僅有支付寶交易記錄、銀行流水等證據(jù)支持,而銀行流水、支付寶記錄僅能證實資金往來事實,并不能證明葉某所從事的交易的種類及數(shù)量。
四、偵查機關(guān)程序違法。
根據(jù)本案對葉某的訊問同步錄音錄像顯示,葉某于......的訊問筆錄中,全程只有一名偵查人員對葉某進行訊問。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十六條的規(guī)定:訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負責(zé)進行。訊問的時候,偵查人員不得少于二人。因此,該訊問過程和訊問人數(shù)均不符合刑事訴訟法的規(guī)定,屬于程序嚴(yán)重違法,不能作為本案判案的依據(jù),應(yīng)當(dāng)依法排除。
本案所涉及的陸龜是人工養(yǎng)殖繁育,不構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重。
五、被告人葉某無前科劣跡,主觀惡性不大,是初犯、偶犯,走上違法犯罪道路最初也是因為對寵物的喜愛,涉案382只陸龜查獲時均為活體,葉某未對重點保護的珍貴、瀕危野生動物造成實際的危害結(jié)果。綜合被告人葉某此次犯罪的主觀惡性、對社會的影響、認(rèn)罪悔罪情況,以及被告人葉某的一貫表現(xiàn),建議對其從輕、減輕處罰。
六、辯護人從公開渠道查到的三個類似案件的司法案例,對本案有參考價值。
綜上,辯護人認(rèn)為,公訴機關(guān)的公訴意見缺乏證據(jù)支撐,大部分不能成立,望法庭能夠充分采信辯護人的辯護意見,準(zhǔn)確認(rèn)定事實,給葉某公正的審判。
【判決結(jié)果】
一、被告人葉某犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪,判處有期徒刑四年六個月,并判處罰金人民幣八萬元。
二、公安機關(guān)查獲的382只陸龜予以沒收。
【裁判文書】
(2016)蘇0412刑初693號刑事判決書
【案例評析】
一、注重鑒定意見,通過審查鑒定機構(gòu)、鑒定人的資質(zhì)審查鑒定文書的規(guī)范性,如果鑒定文書不規(guī)范或與事實有沖突要作為一個辯點提出;二、注重考量案件的社會危害性并提出自身的意見,讓法院在正常范圍內(nèi)審查被告人的行為是否對社會產(chǎn)生的危害,產(chǎn)生何種危害,以達到罪刑相適應(yīng);三、認(rèn)真審查證據(jù)材料中對被告人有利的證據(jù),如果能夠減輕被告人的罪行,要及時提出;四、注重參考以往案例,可以作為一種參考性意見向法院提出。
【結(jié)語和建議】
刑事辯護需要決心和勇氣,該案從接受委托到法院審判歷經(jīng)兩年,如果不是辯護律師的堅持及有效的辯護,那么被告人將面臨嚴(yán)重的刑罰。
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